2012年全国政法干警考试之刑法学（20）
发表于：2012-08-28 22:55:00 来源：天路公考网 浏览：
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第三节 量刑制度
一、从重、从轻、减轻与免除处罚
(一)从重与从轻处罚制度
从重处罚，是指在法定刑的限定内判处较重的刑罚;从轻处罚，是指在法定刑的限定内判处较轻的刑罚。
从重处罚是相对于既没有从重处罚情节又没从轻处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，即比没有上述情节时的刑罚要相对重一些;从轻处罚也是相对于既没有从轻处罚也没有从重处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，即比没有上述情节时的刑罚要相对轻一些。正确的做法是，先暂时排除犯罪人所具有的从重、从轻处罚情节，综合考虑犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程序，根据刑法估量应当判处什么刑罚，再考虑从重情节与从轻情节，从而确定应当宣告的刑罚。
(二)减轻处罚
根据刑法第63条第1款规定，减轻处罚是低于法定刑判处刑罚。
减轻处罚有两种情况：一是具有法定的减轻处罚情节是予以减轻处罚;二是犯罪人虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况需要减轻处罚时，经最高人民法院核准，也可以减轻处罚(刑法第63条第2款)。
(三)免除处罚
免除处罚，也称免除刑罚处罚、免予刑事处罚，是指对行为作有罪宣告，但对行为人不判处任何刑罚。免除处罚以行为构成犯罪为前提，故对于非犯罪行为，不得适用免除处罚。在免除刑罚处罚时，可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分(参见刑法第37条)。
二、数罪并罚制度
(一)数罪并罚的概念
数罪并罚，是指人民法院对于行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。
依照我国刑法的规定，数罪并罚具有以下三个特征：
第一，必须是一行为人犯有数罪。数罪并罚的前提是一人犯有数罪。如果一个人的行为不构成数罪，则不能为了对其加重处罚而适用数罪并罚。此处的数罪，是指实质上的数罪或独立的数罪。
第二，一行为人所犯数罪，必须发生在法定的时间界限之内。根据我国刑法的规定，并非任何时候的实质数罪都需并罚，而是限于以下三种情况的数罪适用数罪并罚，即：
(1)判决宣告以前一人犯数罪;
(2)刑罚执行过程中发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决;
(3)判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪。
第三，必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、范围与方法，决定执行的刑罚。
(二)数罪并罚的原则
所谓数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪合并处罚所依据的原则。简单地说，就是对数罪如何实行并罚。有以下几种原则：
1、并科原则
并科原则，是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚原则。
2、吸收原则
吸收原则，是指在对数罪分别宣告的刑罚中，选择其中最重的刑罚为执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收，不予执行的合并处罚原则。
3、限制加重原则
限制加重原则，是指以一人所犯数罪中法定(应当判处)或已被判处的最重刑罚为基础，再在一定的限度之内对其予以加重作为执行并罚的合并处罚原则。
我国刑法在第69条从总体上确立了限制加重原则，同时兼顾考虑了并科原则和吸收原则，具体来说：
第一，对判决宣告的数个主刑为有期自由刑、拘役或管制的，采取限制加重原则。有期徒刑、拘役和管制本身都有一定的期限，因此，在数刑的综合刑期以下、数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期是比较恰当。但是，如果总和刑期过高，决定执行的刑罚就可能过长，因而我国刑法对最高刑期加以限制，即管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。
第二，对判处死刑或无期徒刑的，采取吸收原则。数罪中宣告几个死刑或最重刑为死刑的，仅应决定执行一个死刑，而不得决定执行二个以上的死刑或其他主刑。数罪中宣告几个无期徒刑或最重为无期徒刑的，执行一个无期徒刑，不执行其他刑罚。因为无期徒刑是剥夺终身自由的刑罚。一个人的终身自由被剥夺后事实上已不可能再执行其他刑罚。同时，作为数罪并罚的原则，也不允许将两个无期徒刑合并升格为死刑。因为无期徒刑是剥夺自由的刑罚，死刑是剥夺生命的刑罚，两者的性质是截然不同的。
第三，对判有附加刑的，一般采取并科原则，附加刑仍须执行。数罪中主刑不论执行死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役或者管制，如有判处附加刑的，附加刑仍须执行，因为附加刑与主刑的性质不同，不妨碍并科。
(三)适用数罪并罚的不同情况
根据刑法第69条、第70条、第71条的规定，适用数罪并罚有以下三种情况：
1、判决宣告以前一人犯数罪的并罚
刑法第69条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
必须注意，如果判决宣告以前发现的数罪为同种数罪时，是否应当并罚?对此，立法上并未作出明确规定，通行的见解是，对于判决宣告以前发现的同种数罪，原则上无须并罚，只要在特定犯罪的法定刑范围内作为一罪从重处罚即可以实现罪刑相适应的刑法原则。但是，当特定犯罪的法定刑过轻，且非并罚即难以使刑罚结果与罪刑相适用原则符合时，在法律未明文禁止时，也可以有限制地对同种数罪实行并罚。
2、判决宣告后发现漏罪的并罚
刑法第70条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判的，应当对新发现的罪作出判处，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。简称之为“先并后减”的计算方法。
3、判决宣告后又犯新罪的并罚
刑法第71条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。也就是说，首先应从前罪判决决定执行的刑罚中减去已经执行的刑罚，然后将前罪未执行的刑罚与后罪所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。此种计算刑期的方法称为“先减后并”。
三、缓刑制度
(一)缓刑的概念
缓刑，是指对犯罪人判处刑罚，但在一定时间内暂缓执行刑罚的制度。
缓刑的基本特点是：判处刑罚，同时宣告暂缓执行，但又在一定期限内保持执行的可能性。缓刑只适用于罪行较轻、社会危害性和人身危险性较小，具有悔罪表现，认为暂缓执行刑罚不致再危害社会的犯罪分子。原判刑罚的不予执行是以犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪，或者未被发现漏罪，或者没有违反法律、法规或者有关规定为条件的。如果再犯新罪，或者发现漏罪，则应撤销缓刑，把前罪与后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的原则决定执行的刑罚;如果违反法律、法规或者有关规定，则应撤销缓刑，执行原判刑罚。
我国刑法除规定了一般缓刑制度外，还规定了特殊缓刑制度，即战时缓刑制度。根据刑法第449条的规定，战时缓刑是指在战时，对被判处3年以下有期徒刑但没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处的制度。战时缓刑制度适用于特定时间和特定对象，其法律效果与一般缓刑制度也有所不同：即可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。
(二)缓刑的适用条件
根据刑法第72条、第74条的规定，适用一般缓刑必须具备以下条件：
1、犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑。缓刑的特点是附条件地不执行原判刑罚，这就决定了其对象只能是罪行较轻、社会危害性较小的犯罪分子。
2、根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。这是适用缓刑的最关键的条件。也就是说，有些犯罪分子虽然被判处拘役或3年以下有期徒刑，但犯罪情节恶劣，没有悔罪表现，不予关押可能会再危害社会，也不能宣告缓刑。只有确认犯罪分子留在社会上不致再危害社会，才能适用缓刑。
3、犯罪分子不是累犯。累犯屡教不改，主观恶性深，人身危险性大，适用缓刑难以防止其再犯新罪。
(三)缓刑的考验期
缓刑考验期，是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。
刑法第73条规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。
根据刑法第73条第3款的规定，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所谓“判决确定之日”，是指判决发生法律效力之日。根据我国刑事诉讼法的规定，从接到第一审人民法院判决书的第2日内，被告人没有提出上诉，人民检察院没有提出抗诉的，该判决即发生法律效力。对于已提出上诉或抗诉的案件，如果第二审法院维持原判，则应从二审法院的判决或裁定确定之日起计算。判决前先行羁押的日期，不予折抵缓刑考验期，因为羁押期与缓刑考验期的性质不同。
(四)缓刑的考察
缓刑考验期限内的考察，主要涉及以下几方面的内容：
1、缓刑考察的主体
刑法第76条规定，被宣告缓刑的的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。
2、缓刑考察的内容
缓刑考察的内容，就是考察被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内，是否具有刑法第77条规定的情形，即是否再犯新罪或者被发现漏罪，以及是否违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，且情节严重。
3、被宣告缓刑者应当遵守的规定
根据刑法第75条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守下列规定：
(1)遵守法律、行政法规，服从监督;
(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;
(3)遵守考察机关关于会客的规定;
(4)离开所居住的市、县或迁居，应当报经考察机关批准。
(五)缓刑的撤销
根据刑法第77条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考察期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚;被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
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